La notion d’établissement stable est essentielle pour apprécier si des activités industrielles ou commerciales exercées dans un état ou territoire autre que celui de la résidence de la personne morale concernée sont imposables au lieu de la résidence ou, au contraire, au lieu d’exercice de ces activités.
Chaque convention fiscale comporte une définition précise de l’établissement stable ; il convient donc de s’y référer. En effet, l’application de la convention fiscale prime systématiquement sur les principes évoqués bien plus après.
D’une manière générale la quasi totalité des conventions fiscales entre les États de l’Union Européenne sont conformes au modèle de convention préconisée par l’ORGANISATION DE COOPÉRATION ET DE DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE (OCDE) créée en 1961 et qui regroupe une quarantaine de pays dont la France.
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Extrait du modèle de la convention de l’OCDE
ARTICLE 5 ÉTABLISSEMENT STABLE
1. Au sens de la présente Convention, l’expression « établissement stable » désigne une installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité.
2. L’expression « établissement stable » comprend notamment :
a) un siège de direction,
b) une succursale,
c) un bureau,
d) une usine,
e) un atelier
f) une mine, un puits de pétrole ou de gaz, une carrière ou tout autre lieu d’extraction de ressources naturelles.
3. Un chantier de construction ou de montage ne constitue un établissement stable que si sa durée dépasse douze mois.
4. Nonobstant les dispositions précédentes du présent article, on considère qu’il n’y a pas « établissement stable » si :
a) il est fait usage d’installations aux seules fins de stockage, d’exposition ou de livraison de marchandises appartenant à l’entreprise;
b) des marchandises appartenant à l’entreprise sont entreposées aux seules fins de stockage, d’exposition ou de livraison ;
c) des marchandises appartenant à l’entreprise sont entreposées aux seules fins de transformation par une autre entreprise ;
d) une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins d’acheter des marchandises ou de réunir des informations, pour l’entreprise ;
e) une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins d’exercer, pour l’entreprise, toute autre activité de caractère préparatoire ou auxiliaire ;
f) une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins de l’exercice cumulé d’activités mentionnées aux alinéas a) à e), à condition que l’activité d’ensemble de l’installation fixe d’affaires résultant de ce cumul garde un caractère préparatoire ou auxiliaire.
5. Nonobstant les dispositions des paragraphes 1 et 2, lorsqu’une personne autre qu’un agent jouissant d’un statut indépendant auquel s’applique le paragraphe 6 – agit pour le compte d’une entreprise et dispose dans un État contractant de pouvoirs qu’elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l’entreprise, cette entreprise est considérée comme ayant un établissement stable dans cet État pour toutes les activités que cette personne exerce pour l’entreprise, à moins que les activités de cette personne ne soient limitées à celles qui sont mentionnées au paragraphe 4 et qui, si elles étaient exercées par l’intermédiaire d’une installation fixe d’affaires, ne permettraient pas de considérer cette installation comme un établissement stable selon les dispositions de ce paragraphe.
6. Une entreprise n’est pas considérée comme ayant un établissement stable dans un État contractant du seul fait qu’elle y exerce son activité par l’entremise d’un courtier, d’un commissionnaire général ou de tout autre agent jouissant d’un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité.
7. Le fait qu’une société qui est un résident d’un État contractant contrôle ou est contrôlée par une société qui est un résident de l’autre État contractant ou qui y exerce son activité (que ce soit par l’intermédiaire d’un établissement stable ou non) ne suffit pas, en lui-même, à faire de l’une quelconque de ces sociétés un établissement stable de l’autre.
En application de la convention fiscale préconisée par l’OCDE, l’expression « établissement stable » désigne généralement une installation fixe d’affaires ayant une activité propre en France ou un agent dépendant en France disposant du pouvoir d’engager la société.
En matière d’impôt sur les sociétés, le droit interne retient la notion « d’entreprise exploitée en France ». L’exercice habituel d’une activité est caractérisé par trois critères non cumulatifs :
- L’exploitation d’un établissement en France ;
- La réalisation en France d’opérations par l’intermédiaire d’un représentant dépendant ;
- La réalisation d’opérations formant un cycle commercial complet.
En matière de TVA, la notion d’établissement stable ne vaut que pour les prestations de services et présente les caractéristiques suivantes :
- Degré suffisant de permanence ;
- Capacité de la structure au plan humain et technique à rendre possible, selon le cas, la fourniture ou l’utilisation d’un service
Procédure de rescrit « établissement stable »
L’article L 80 B 6° du LPF permet à un contribuable de bonne foi d’interroger l’administration fiscale à partir d’une présentation écrite, précise, complète et sincère de la situation de fait, afin que celle-ci apporte l’assurance qu’il ne dispose pas en France d’un établissement stable ou d’une base fixe au sens de la convention fiscale liant la France à l’État dans lequel ce contribuable est résident. Cette possibilité est réservée au contribuable résident d’un État lié à la France par une convention fiscale internationale.